« La punition n’a jamais constitué un moyen de dissuasion et n’apporte qu’un mince réconfort à une victime déjà morte », réplique cinglante d’un des personnages de la science-fiction écrite par Philip. K. Dick, adapté au cinéma par Steven Spielberg. Avait-t-il vu juste ? Je ne saurais le dire, mais j’invite chacun à user et abuser de sa liberté d’esprit sur le sujet. Si le sous-jacent philosophique est sûrement intéressant, permettez-moi de laisser les disciples de St-Augustin, partisans de la liberté d’esprit volontaire, et le courant sociologique de Durkheim rendre un verdict sur la rhétorique. Ce qui m’intéresse au plus haut point dans ce papier, c’est d’explorer, de sonder et d’esquisser le nouveau monde sécuritaire post 11 septembre et 11 janvier !

Nous faisons partie de la génération qui vivra et mourra avec cette mémoire collective des deux tours jumelles s’effondrant telles un château de sable. Certains historiens illuminés de l’époque, nostalgiques des deux guerres mondiales, y voyaient l’élément déclencheur de la troisième guerre mondiale. Malheureusement pour eux ou plutôt heureusement pour nous, il s’avère que le concert des dirigeants du monde avait encore en réserve quelques élixirs de rationalité. Et si la troisième guerre a pu être évitée, la géopolitique quant à elle en pâtira à tout jamais. Un monde nouveau vient de naître ! Celui du combat contre un ennemi commun ! De l’intérieur comme de l’extérieur, il a le même visage : le terrorisme !

Il n’en fallait pas autant au brave Georges Bush (voyez-là le trait d’humour) pour brandir l’étendard d’une politique interventionniste, répressive à outrance. Ainsi voit le jour le fameux « PATRIOT ACT » controversé, contesté et contestable.

Le « PATRIOT ACT » consiste en un arsenal de mesures restreignant profondément les libertés fondamentales dans un dessein de lutte contre le terrorisme. A partir de l’adoption de cet arsenal « PATRIOT ACT » (loi pour unifier et renforcer l’Amérique en fournissant des outils appropriés en vue d’intercepter et faire obstruction au terrorisme), le quotidien des Américains bascule dans une espèce de télé-réalité en live 24h/24 où la production, les droits de diffusion, et les téléspectateurs font corps dans la même personne : la NSA (National Security Agency) ! La NSA se voit doter d’un permis d’espionnage infini de vos données personnelles, de vos conversations, de votre compte en banque, de votre travail, de vos déplacements, de votre croyance, de votre consommation, de vos amours, de vos peines, en somme de votre vie : BIG BROTHER IS WATCHING YOU ! Cette loi va beaucoup plus loin que le simple aspect de surveillance, elle autorise le FBI comme les agents de précrime dans le chef d’œuvre « Minority Report » à appréhender grâce cette fois-ci à l’intelligence artificielle, des prévenus sur le point de passer à l’acte ou considérés comme potentiellement dangereux. Ainsi, on ne punit plus sur les faits mais uniquement sur des probabilités de commission d’un acte pénalement répréhensible. Accrochez-vous ! Nous y sommes !

Au nom de la guerre contre la terreur, les garanties fondamentales de libertés personnelles consacrées dans nos constitutions occidentales se voient bafouées, reléguées au rang des illusions libertaires fantasmatiques, qui méconnaissent profondément les lois du pragmatisme. Dans la lutte contre l’ennemi commun, le terrorisme, il n’y a point de place pour la sémantique libertaire !

Si nous mettons de côté les débats philosophiques sur le sujet, les problématiques liées aux libertés personnelles méritent qu’on s’y intéresse ardemment. Le secret de la correspondance fait partie du dernier pré-carré de notre patrimoine où l’Etat est tenu à distance de toute ingérence. Avec l’adoption prochaine en France d’une législation similaire au PATRIOT ACT suite aux événements du 11 janvier, on parle d’ailleurs d’une mutualisation de la législation au niveau européen ; ajouter à cela le Big Bang Snowden, et on se retrouve dans un émoi collectif qui vient mettre en lumière les craintes et dérives de la mise en œuvre de telles législations.

Dès lors, à l’heure où la Suisse s’interroge sur l’augmentation des menaces djihadistes sur son sol, et des réponses à y apporter, il sied de se pencher sur les problématiques soulevées et de s’intéresser aux retombées d’une possible mise en place d’une telle législation dans notre ordre juridique. Pour ce faire, HEConomist a invité la Prof. Barbara Wilson, Professeur associée de droit international public et de droit constitutionnel suisse à l’Université de Lausanne dans ce papier pour nous éclairer sur les problématiques soulevées plus haut.


HEConomist : Ces législations sont-elles compatibles avec l’esprit de la CEDH, principalement l’art 8 CEDH ?

-C’est une ingérence majeure dans la vie privée des particuliers. Mais comme vous le savez aussi, l’article 8 CEDH garantit des droits qui ne sont pas absolus. Le paragraphe 2 énumère les conditions de restrictions. Lorsque toutes ces conditions de restrictions sont respectées, une ingérence se justifie. La première condition concerne une certaine qualité de la base légale lorsque l’ingérence est grave. Il faut que la loi soit accessible, que les conséquences de son application soient prévisibles et, enfin, la précision de la loi devrait être particulière. Si on prend par exemple le PATRIOT ACT, c’est une loi qui a été votée par la Chambre des Représentants et adoptée par le Sénat américains. Il y a donc une certaine légitimité conférée à cette loi. Après il faudrait encore étudier les critères d’accessibilité pour les particuliers et les conséquences de son application. Mais, de manière générale, lorsqu’une loi a été votée par un organe législatif, la Cour européenne des droits de l’homme accepte sa légitimité dans la plupart des cas.

– 2ème condition : il faut un intérêt public ou des intérêts publics ou, selon la Cour, un but légitime. Alors le but légitime ici sera la prévention des infractions pénales, la protection de la sécurité publique et celle des droits et libertés d’autrui. Les Etats disposent en plus d’une marge d’appréciation assez large. Puisque le but d’un intérêt public est toujours un choix politique, la Cour ne va en principe pas s’immiscer dans le choix d’un intérêt public.

– 3ème condition, la plus importante : la question de la proportionnalité ! La mesure de restriction est-elle nécessaire dans une société démocratique ? Pour décider de la nécessité, il faut faire une pesée des intérêts. D’une part, il y a les intérêts publics et, d’autre part, il y a les intérêts des particuliers (respect de la vie privée, ou plus spécifiquement, respect du secret de la correspondance). Par exemple en Suisse, si l’on veut mettre une ligne téléphonique sur écoute, il faut que la mesure soit ordonnée par le ministère public selon les dispositions du Code de procédure pénale suisse et aussi l’utilisation des données devrait être autorisée par le Tribunal des mesures de contrainte du canton concerné.

Malheureusement, depuis les attentats du 11 septembre, les particuliers doivent s’attendre à subir une ingérence de plus en plus invasive dans leur sphère privée dans le but de protéger la population.

Dans ce cas, les citoyens sont-ils résignés à être surveillés ?

Dans une certaine mesure oui ! Parce que c’est pour la sécurité et le bien-être de la population. Et quand on fait la pesée des intérêts dans un cas d’espèce, il faut toujours trancher. Quels sont les intérêts qui sont prépondérants ? C’est surtout à ce niveau-là que la Cour européenne se prononce pour savoir si les autorités compétentes sont allées trop loin. Quand on fait l’analyse de la proportionnalité, il faudrait que la mesure soit capable d’atteindre le but légitime d’intérêt public visé et celle-ci ne devrait pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Il y a d’ailleurs une expression consacrée par le droit constitutionnel : « Il ne faut pas prendre un canon pour tuer un moineau » !

Pour caricaturer, sommes-nous tous des condamnés préventifs ?

En quelque sorte oui ! Si la base légale le prévoit. Concernant les mesures préventives de surveillance en Suisse, il me semble qu’il n’y a pas encore une base légale valable. Cependant,, le parlement fédéral est en train de débattre sur la nécessité de légiférer dans ce domaine.

Donc dans un futur très proche, la Suisse se verra doter d’une législation préventive semblable au PATRIOT ACT ou à la loi française « renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme » ?

Oui. Mais attention, il faut que la mesure préventive soit bien prévue dans une loi dotée d’une précision particulière. A ce défaut, il y aurait sans doute une violation de l’art. 8 CEDH.

Quelles sont les garanties pour les citoyens que les données récoltées sur leur vie privée ne soient pas utilisées hors du champ d’application des bases légales contre le terrorisme ?

En Suisse, il y a une loi sur la protection des données qui indique clairement dans quelles situations et à quelles autorités, des informations personnelles peuvent être transférées. Ce n’est pas seulement la récolte de ces informations qu’il faut encadrer mais surtout leur utilisation après coup et la durée de leur conservation. Il faut donc qu’une future loi précise dans quelles situations et quelles autorités sont habilitées à traiter les informations récoltées.

Sommes-nous en train de faire le choix de l’abandon d’une partie de nos droits fondamentaux ?

Oui, en quelque sorte. Nous sommes en train d’accepter une ingérence plus importante des pouvoirs publics dans notre vie privée, mais au bénéfice d’être mieux protégés contre les actes terroristes. C’est donc un choix qu’il faut faire et ce choix devrait être fait par le législateur. Vu qu’en Suisse une loi fédérale est soumise au référendum facultatif, il y aura une acceptation par le peuple, soit s’il n’y a pas de demande de référendum, soit si la loi est acceptée en votation populaire.

Même si l’art. 36 al. 4 Cst dit : « L’essence des droits fondamentaux est inviolable » ?

Oui mais est-ce que l’on touche réellement à l’essence des droits fondamentaux ? Cela va dépendre du cas concret. On ne peut pas généraliser. La Cour européenne des droits de l’homme ne procède pas systématiquement à l’examen de cette 4ème condition. Elle le fait seulement lorsqu’elle a l’impression qu’il y a eu une atteinte grave à la substance même du droit.

Dans la lutte contre la terreur, le choix des vertus du pragmatisme s’impose ?

Oui je le crois ! Cependant, les restrictions des libertés dans un cas d’espèce ne devraient pas vider les droits fondamentaux de leur substance. Il est clair que l’on est en train d’aliéner une partie de nos libertés pour protéger la sécurité de la population. Malheureusement, nous devons accepter des ingérences dans notre vie privée à cause du climat d’insécurité dans lequel nous vivons aujourd’hui.

Au final, est-ce utopique de nos jours de défendre mordicus les libertés personnelles et ne permettre aucune ingérence des pouvoirs publics ?

Oui totalement ! Nous vivons actuellement dans un climat d’intolérance raciale, ethnique, ou religieuse qui crée beaucoup de dangers et menace la sécurité de la population.

Dès lors, il n’y a plus de place à la philosophie totalement libertaire ?

Non. De toute façon, aucune liberté n’est absolue. Toutes les libertés peuvent être restreintes dès que les conditions de restrictions sont respectées. En effet, il y a très peu de droits qui sont de nature absolue. Même le droit à la vie peut souffrir des exceptions. Il existe des situations où exceptionnellement l’Etat peut infliger la mort à un individu. Par exemple, dans une situation de prise d’otages. Selon la Convention européenne des droits de l’homme, les forces de l’ordre peuvent tuer une personne qui menace de manière grave et imminente la vie d’autrui, à condition que la nécessité d’intervenir soit absolue.

HEConomist : Merci Prof. Barbara Wilson


Si bien des arguments (intérêt public, prévention contre le terrorisme, sécurité nationale, etc…) peuvent entrer en ligne de compte pour justifier des législations de surveillance permanente de la sphère privée des citoyens, il reste à savoir si ces mesures sont effectivement efficaces dans la lutte contre le terrorisme. De plus, quelles sont les garanties que les données récoltées ne serviront pas à d’autres fins que la lutte contre la terreur ? Tant que nous y sommes, quel modèle de société souhaitons-nous à présent ? Une société où chacun se méfie de l’autre ? Chacun espionne l’autre ? Chacun devient suspect ? Chacun est surveillé ? Certains me diront probablement que la question ne se pose plus car le choix est déjà fait ! Il suffit de regarder la série de science-fiction très populaire actuellement « Person of Interest » qui dessine l’Amérique et le monde post-11 septembre. La seule réponse que je puisse vous apporter de mon côté, c’est celle de la fin du chef d’œuvre « Minority Report », les précogs ont été débranchés ! Libre à vous de faire vos paris. D’ici là, SOURIEZ, VOUS ETES FILMES !

Dédicace : Je dédie cet article au couple star de l’internef, tinquen et tifa. Qu’importent nos désaccords sur le débat libertaire, pourvu que nous ayons l’ivresse de notre amitié !

Jean Gafan

Rédacteur en chef

HEConomist

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