Légitime défense

Le droit dans la guerre : concernant la légitime défense, elle n’est pas applicable quand l’Etat qui veut l’invoquer est déjà coupable d’agression armée

Si certains veulent nous faire croire que dans la guerre il n’existe pas de droit, rappelons l’alerte de Voltaire : ceux qui peuvent vous faire croire à des absurdités peuvent vous faire commettre des atrocités.

Il existe un ius in bello depuis 1862, date de fondation du Comité international de secours aux militaires blessés, appelé dès 1876 le CICR (Comité international de la Croix-Rouge).

Selon la volonté initiale d’Henry Dunant, témoin des souffrances sur le champ de bataille à Solférino en 1859, le jeune homme d’affaire suisse est ébranlé, bouleversé par les 40 000 victimes laissées sans soin, et participe spontanément à la prise en charge. Dans son récit Un souvenir de Solférino, il projette d’alléger les souffrances, ne plus accepter l’intolérable, voir à l’avenir des limites à la barbarie.

Dans la guerre en Palestine comme dans toutes les autres, tous les crimes ne sont pas permis et le droit international humanitaire (DIH):

  • interdit les opérations militaires disproportionnées, indiscriminées et menées en violation du

principe de précaution;

  • protège les personnes blessées, prisonniers et civils, ainsi que les biens affectés

Israel comme tout Etat a le droit de se défendre, en cas d’agression; mais dans la bande de Gaza et les territoires palestiniens occupés, Israel n’a pas de droit de légitime défense puisque c’est déjà lui l’agresseur.

Donc la vraie question, demanderaient les Sherlock, est de savoir à qui profite le crime, mon cher Watson? une certitude: un criminel ne peut pas tromper un connaisseur du droit, ni de l’histoire.

Les archives de la création en 1945 de l’Organisation des Nations-Unies (ONU), les conventions de Genève de 1949, l’histoire de l’UNRWA créée en 1949 par l’ONU pour secourir et protéger les réfugiés de Palestine à l’aide du DIH, et la création de la Cour pénale internationale (CPI) en 2002 sont autant d’éléments qu’on ne peut pas ignorer.

Concernant la légitime défense En droit

Depuis 1945, le principe en droit international est l’interdiction du recours à la force entre Etats (art. 2§4 de la Charte de l’ONU).

La légitime défense (LD) est par conséquent conçue en droit comme exception à l’interdiction du recours à la force dans les relations entre Etats (art. 51). Dans ce cadre précis, la LD est un droit naturel dans le cas où un Etat est victime d’une agression armée d’un autre Etat. La chronologie est rigoureuse: d’abord il y a une agression armée de la part d’un Etat agresseur. Ensuite l’Etat agressé peut naturellement se défendre et utiliser la force pour repousser l’agression.

Sans rentrer dans le détail de l’argument politique de la LD préventive, on dira seulement qu’il vise à inverser la chronologie, avec l’idée que si un Etat est menacé, il pourrait utiliser la force le premier pour mettre fin à la menace. Cette fois l’Etat qui recourt à la force en premier lieu exercerait sa LD, alors que l’Etat auteur de la menace sera attaqué mais considéré d’un certain point de vue comme agresseur. Mais c’est un oxymore dans la mesure où l’Etat qui se défend est celui qui attaque car c’est le premier à recourir à la force.

Donc en pratique, invoquer l’argument de la menace de recourir à la force pour invoquer la LD préventive concerne une question politique de menace contre la paix et la sécurité internationale (MPSI), qui relève de la compétence du Conseil de sécurité de l’ONU. Concernant les résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU, jusqu’à maintenant le terrorisme n’est pas considéré comme une agression mais comme une MPSI.

Depuis le 11 septembre 2001, une partie de la doctrine estime que l’exception de LD est applicable non seulement entre Etats, mais aussi entre un Etat et un groupe militaire non- étatique. Ce point de vue estime qu’on peut attaquer en LD et permet des ingérences partout dans le monde, sur n’importe quel territoire où se trouverait un groupe militaire non étatique, par exemple présumé terroriste.

Or, concernant les attaques du 7 octobre 2023, Israel exerce son contrôle sur la Palestine et occupe Gaza, et c’est bien de Gaza que proviennent les attaques du 7 octobre 2023; donc pour riposter, Israel ne peut pas faire comme les USA ont fait contre les attaques terroristes du 11 sept 2001. En effet, à la différence des attaques du 7 octobre 2023, le 11septembre 2001 il ne s’agissait pas d’attaque provenant d’un territoire controlé par les USA; donc Israel ne peut faire comme les USA.

Si une partie de la doctrine estime que l’exception de LD est applicable aussi contre des groupes militaires non étatiques, pourtant il n’y a rien dans le droit international positif qui prévoit une telle possibilité (ni les textes, ni la jurisprudence, ni la pratique des Etats qui doit être unanime pour faire force de loi).

En particulier sur le terrorisme

Sur le terrorisme, les textes confirment que la répression policière doit se faire de la part de chaque Etat sur son propre territoire; et que s’il existe un phénomène de terrorisme trans-national, les Etats doivent coopérer entre eux, mais certainement pas attaquer le territoire d’un autre Etat (sans son consentement) au motif que des groupes non-étatiques qui y seraient localisés.

Les traités entre les Etats pour lutter contre le terrorisme sont des conventions classiques de coopération pénale, policière, judiciaire, de lutte contre le financement du terrorisme, qui prévoient qu’on ne peut pas les interpréter comme permettant à un Etat d’exercer une compétence sur le territoire d’un autre Etat sans le consentement de ce dernier.

En particulier sur le crime d’agression

Sur le crime d’agression, les textes confirment que l’agression est l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre Etat. On entend par crime d’agression la planification, la préparation, le lancement ou l’exécution par une personne effectivement en mesure de contrôler ou diriger l’action politico-militaire d’un Etat. Seuls les dirigeants/représentants un Etat peuvent être poursuivis pour crime d’agression et c’est donc bien une relation inter-étatique dont il s’agit. La définition de l’agression ne couvre donc pas des actes commis par des entités non-étatiques, rebelles ou terroristes. Ainsi, les textes confirment le principe sacro-saint de souveraineté des Etats en droit international. Chaque Etat est souverain sur son territoire.

La jurisprudence quant à elle rappelle que la LD n’est pas applicable quand l’Etat qui veut l’invoquer est déjà coupable d’agression armée. En particulier en 2004, dans la situation de la construction du mur par l’Etat d’Israël pour le séparer des territoires palestiniens occupés par Israel, la Cour internationale de justice (CIJ) rend un avis historique en rappelant que l’art. 51 de la Charte de l’ONU est sans pertinence au cas particulier.

La pratique des Etats est beaucoup plus ambiguë, en particulier depuis l’invasion de l’Afghanistan par les USA en conséquence des attaques du 11 sept 2001: certains Etats estiment qu’il faut élargir les critères stricts de l’art. 51 de la Charte, tandis que d’autres Etats, la majorité pour l’instant, ne le souhaitent pas. Même les Etats qui sont traditionnellement considérés comme étant ceux souhaitant élargir la notion de LD, n’ont pas toujours une position très claire et cohérente par rapport à cela. Par exemple, on constate des réticences contre les interprétations souples dans le cas de la guerre du Liban en 2006.

Sur les autres crimes : de guerre, contre l’humanité, génocide

Sur les autres crimes, les textes confirment que n’importe qui peut être poursuivi et condamné s’il a commis un tel crime, que l’individu soit responsable d’un Etat, ou responsable d’une entité non- étatique, ou responsable de lui-même seulement.

En fait

Dans l’hypothèse où un Etat (i) veut attaquer un Etat (p) qui soutient ou héberge un groupe militaire non étatique (h),

  • si (i) traverse tout simplement la frontière de (p),
  • alors (i) doit pouvoir invoquer un argument juridique contre (p).
  • invoquer la LD contre (h) n’a pas pour conséquence juridique qu’on peut attaquer (p)
  • il faut prouver que (p) lui-même est en réalité responsable d’agression contre (i)

En conséquence des attaques du 7 octobre 2023, la LD invoquée par l’Etat d’Israel l’est de manière floue et large, et non de manière stricte et explicite telle que définie par l’art. 51 de la Charte. Dans sa lettre du 9 octobre au Conseil de sécurité de l’ONU (S/2023/742), Israel écrit :

« the State Will act in any way necessary to protect its citizens and sovereignty form ongoing terrorist attacks originating from Gaza strip and carried out by Hamas and other terrorist organisations. We will not stand idly by as Israelis are attacked and killed. What would any country do then terrorists kidnap citizens from their towns? UN must immediately condemn Hamas, now ».

Dans les projets de résolutions à l’ONU suite au 7 octobre, les USA opposent leurs veto au motif qu’on ne retrouve pas mention dans les projets, du droit de LD d’Israel. Cette absence de la mention du droit de LD est un argument politique pour justifier le veto. En réalité, la raison juridique pour laquelle il n’est pas fait mention de la LD, c’est que les conditions exigées par le droit international positif pour exercer le droit de LD ne sont pas réunies (Débats aux NU le 18 oct 2023 S/PV.9442).

Concernant le projet de résolution du 18 octobre (S/223/773), on est loin d’une reconnaissance unanime d’une LD pour l’Etat d’Israel: dans ce projet il était fait référence à l’occupation illégale de la Palestine par Israel, et ce projet avait 12 voix pour, avec 1 voix contre : celle des USA.

Donc en 2023, on retrouve ce qu’on avait déjà lors d’autres incursions israéliennes en 2008, 2009, 2014: dans tous les cas certains avaient défendus et d’autre contestés la LD d’Israel, et finalement il n’y avait pas eu de consensus pour reconnaitre à Israel un droit de LD

Légitime défense
Position le 12 décembre 2023 des membres des Nations-Unies sur un cessez-le-feu en Palestine

Concernant l’agression

Israel occupe illégalement Gaza et les territoires occupés palestiniens

Dans l’avis de la CIJ de 2004 sur le Mur, la CIJ note qu’Israel exerce son contrôle sur le territoire palestinien occupé et que comme Israel l’indique lui-même, la menace qu’il invoque pour justifier la construction du mur trouve son origine à l’intérieur de ce territoire et non en dehors de celui-ci.

D’autres Etats notamment l’Indonésie, le groupe des Etats arabes, la Jordanie (S/PV/9439) considèrent que la LD ne peut pas être invoquée par Israel car Israel est l’Etat agresseur et c’est une puissance occupante: « nous tenons à rappeler au CS que ce que fait Israel ne relève pas de son droit à la LD et il est fâcheux que certains pays continuent de répéter qu’Israel a le droit de se défendre dans la bande de Gaza, laquelle est un territoire occupé. À cet égard nous rappelons en particulier le par.139 de l’avis consultatif de la CIJ du 9 juillet 2004 sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, qui affirme qu’Israel ne peut se prévaloir d’un droit de LD dans le territoire palestinien occupé (A/ES-10/273). Ce qui s’applique en revanche ici, ce sont les dispositions du DIH relatives aux interventions militaires en riposte à une attaque armée dans les territoires occupés ».

Israel est l’Etat agresseur

En l’état actuel, il est impossible de démontrer que la Palestine est responsable d’un acte d’agression contre Israel le 7 octobre, essentiellement pour 3 raisons.

  1. Lorsqu’on se demande si les actes d’un groupe privé pourraient être considérés comme menant à l’établissement d’une responsabilité d’un Etat pour agression, on applique les critères retenus par la jurisprudence (notamment celle de l’Avis sur le Mur de la CIJ en 2004).

Dans le cas ici, puisque le Hamas est un groupe militaire privé, acteur non-étatique (et ceci est reconnu unanimement) alors il faudrait pouvoir remonter depuis le Hamas jusqu’à l’Etat de Palestine en disant que la l’Autorité palestinienne est en quelque sorte derrière le Hamas concernant les attaques du 7 octobre.

Mais alors, il faudrait aussi démontrer l’envoi par la l’Autorité palestinienne de forces irrégulières (celles du Hamas), donc il faudrait démontrer que les forces du Hamas ont été envoyées par la Palestine, ou il faudrait démontrer l’engagement substantiel de l’Autorité palestinienne dans une telle action.

C’est évidemment impossible à démontrer : les forces du Hamas n’ont pas été envoyées par l’Autorité palestinienne et au contraire, le Hamas se considère comme totalement indépendant de l’Autorité palestinienne.

L’Etat palestinien n’a pas été en tant que tel engagé dans les attaques du 7 octobre.

C’est vrai qu’il y a un débat aux NU et que les Etats ne sont pas toujours d’accord à ce sujet mais fondamentalement si les Etats ne sont pas d’accord il faut remonter aux textes qui expriment l’accord de base, aux définitions acceptées par tous les Etats donc en réalité c’est difficile de sortir de ce cadre.

Donc c’est difficile voire impossible de considérer que la Palestine est responsable d’une agression le 7 octobre 2023.

  1. Les règles générales du droit de la responsabilité internationale ne permettent pas d’attribuer à la Palestine les attaques du 7 octobre.

Si on applique les critères généraux de la responsabilité, autrement dit qu’il doit s’agir d’un organe (éventuellement de facto, organe de fait) sous la totale dépendance de l’Etat, alors c’est impossible à prouver car le Hamas n’est pas sous la totale dépendance de l’Autorité palestinienne et n’est pas un organe officiel de la Palestine.

Si on veut appliquer les théories du contrôle effectif, ce n’est pas possible non plus. L’Autorité palestinienne n’a pas le contrôle, ni envoyé de directives ni d’instruction liées aux attaques du 7 octobre.

L’art. 9 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, article 9 intitulé Comportement en cas d’absence ou de carence des autorités officielles prévoit que « le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes exerce en fait des prérogatives de puissance publique en cas d’absence ou de carence des autorités officielles et dans des circonstances qui requièrent l’exercice de ces prérogatives ».

L’article prévoit ici un cas de personnes privées qui exercent des prérogatives de puissance publique en cas de carence ou absence d’autorité officielle.

On peut attribuer à un Etat les actes de puissance publique qui sont effectués par des personnes plutôt privé si vu l’urgence, en cas d’occupation ou de conflit, l’Etat n’est plus capable donc si vu l’urgence pour les citoyens, il faut que des personnes privées exercent des prérogatives de puissance publique.

Peut-on considérer que l’activité du Hamas est un acte de la Palestine?

Ce n’est pas impossible mais alors il faudrait que les circonstances requièrent l’exercice de ces prérogatives: autrement dit cela vise la sécurité sur le territoire, les actes d’administration courante, les services publics.

Mais cela ne vise absolument pas des actions militaires accomplies à l’étranger.

Donc ici, c’est impossible de considérer les massacres commis en Israel le 7 octobre 2023, comme des actes qui relèvent de l’exercice de la puissance publique de l’Autorité palestinienne.

  1. est-ce possible de considérer que l’autorité palestinienne est responsable parce qu’elle n’a pas empêché le Hamas d’agir, elle n’a pas pris les mesures pour essayer d’empêcher que des actes illicites soient commis à partir de son territoire?

La Palestine serait responsable non pas pour les massacres du 7 octobre en tant que tels, car on ne peut pas attribuer ces actes à la Palestine, mais elle n’avait pas pris des mesures pour empêcher ces actes donc en application du principe de due diligence, la Palestine serait responsable.

La question est de savoir si on peut transposer cela au domaine de l’interdiction du recours à la force et si on pourrait en déduire une sorte d’agression pour défaut de diligence.

En réalité ce n’est pas possible parce qu’il y a une différence entre la violation du droit international, que l’on pourrait constater et imputer à l’Etat palestinien, et l’existence d’une agression.

En effet, si la notion d’agression armée englobe l’envoi de bandes armées par un Etat sur le territoire d’un autre Etat, la fourniture d’armes et le soutien apporté à ces bandes ne sauraient être assimilés à l’agression armée.

Néanmoins de telles activités peuvent fort bien constituer un manquement au principe du non- emploi de la force ainsi qu’une intervention dans les affaires intérieures d’un Etat, c’est à dire un comportement certes illicite mais d’une gravité moindre que l’agression armée.

Donc même en soutenant des bandes armées irrégulières par l’envoi d’armes, ce n’est pas suffisant pour parler d’agression armée.

Autrement dit, il y a un seuil entre d’une part le défaut de vigilance et le soutien limité, et d’autre part un engagement substantiel qui là permettrait de dire qu’il y a une agression.

Ici manifestement on n’a pas atteint ce seuil donc on ne peut pas dire en conclusion que la Palestine peut être tenue responsable de certaines violations du droit international pour défaut de vigilance.

Alors on ne peut pas conclure que la Palestine comme Etat a commis une agression d’une manière ou d’une autre le 7 octobre.

Les solutions qu’avaient l’Etat d’Israel face aux horribles massacres du 7 octobre 2023 existent, mais elles sont bien différentes que celles mises en oeuvre par l’Etat d’Israel.

 

Légitime défense
Heidi Leclerc
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SOURCES

Image de couverture : Le triomphe de la mort, Brueghel, 1562

Cet article est inspiré de l’excellente vidéo explicative de la part des professeurs de droit de l’université belge au lien suivant : https://cdi.ulb.ac.be/la-guerre-de-gaza-et-le-droit-international/